Donation avant cession des titres de société : les principes de prudence à respecter.

La donation avant cession de titres d’une société d’exploitation soumise à l’impôt sur les sociétés est une stratégie patrimoniale très utilisée. Elle associe une donation de la pleine propriété des titres ou de leur nue-propriété à une opération de vente des titres.

Ceci permet de répondre à un double objectif : céder son outil professionnel de son vivant tout en faisant profiter ses enfants de tout ou partie du prix de cession. Elle permet aussi d’éviter la taxation de tout ou partie la valorisation des titres.

L’intérêt fiscal de l’opération n’échappe à personne et surtout pas à l’administration fiscale qui considère cette technique patrimoniale comme abusive.

Faut-il pour autant abandonner ce type de stratégie patrimoniale ? Bien évidemment non, mais il convient, pour sa mise sa mise en œuvre, de recourir à des professionnels du droit qualifiés. Pour limiter le risque d’un redressement fiscal consécutif à une opération de donation avant cession des titres sociaux, il faut s’assurer que la vente des titres ne puisse être considérée comme précédant la donation et que le donateur perd de manière irrévocable la propriété des titres cédés. A défaut, la plus-value relative à la cession des titres sera taxée et la donation portera sur le prix de cession.

Comment s’assurer que la vente suit la donation ? Il faut que la date de transfert de propriété des titres ne puisse être contestée.
Si les titres cédés sont des actions, c’est relativement simple. Depuis l’adoption de l’ordonnance 2004-604 du 24 juin 2004, la règle pour le transfert de propriété d’actions cotées ou non cotées s’opère par leur inscription au compte de l’acheteur (C. com. art. L 228-1). Ce principe doit-être rappelé dans l’acte de cession des titres.

Lorsque la cession porte sur des parts sociales, le transfert de propriété et donc la vente est réalisée lorsque les parties sont d’accord sur la chose cédée et son prix, ce même si la chose cédée n’a pas encore été livrée, ni le prix payé. Il faut donc éviter que l’administration fiscale puisse démontrer qu’un accord est survenu sur le prix des titres cédés avant la donation entre le donateur et l’acquéreur des titres. Très souvent, les cessions de titres sont à un stade avancé lorsque la donation est réalisée : typiquement, des avant-contrats sont signés. Il importe que l’on n’y décèle pas un accord définitif sur le prix de cession convenu.

Différents types de clause peuvent éviter cet écueil. Il est possible par exemple de prévoir que le prix de cession dépendra du dernier bilan de la société ou encore que le prix final sera fixé suite à un audit comptable, juridique et fiscal.

Existe-t-il un délai légal à respecter entre l’opération de donation ou l’opération de cession ? La réponse est non. L’administration fiscale a tenté d’obliger au respect d’un délai minimum de 18 mois entre la donation et la cession des titres, mais cette demande a été considérée comme inconstitutionnelle.

Pour limiter le risque de redressement fiscal lors de ce type d’opération, il faut également éviter que le donateur des titres s’approprie le prix de cession. Il est fortement déconseillé de prévoir dans l’acte de cession des titres que le prix de cession soit versé sur un compte contrôlé directement ou indirectement par le seul donateur.

Si la restriction des droits des enfants du donateur n’est pas suffisante pour considérer que le donateur se réapproprie le prix de cession et ainsi fonder la taxation de la plus-value, il est cependant conseillé de ne pas intégrer dans la donation de la nue-propriété des titres de société une clause prévoyant que la cession des titres ne pourra avoir lieu que sur décision de l’usufruitier-donateur.

Dans deux arrêts importants, le Conseil d’Etat a validé une liste de clauses acceptables dans opération de donation avant cession de titres de sociétés :

• L’interdiction pour les bénéficiaires de la donation de céder, nantir ou disposer d’une façon quelconque des actions pendant la vie des donateurs, à peine de nullité de la donation attribuée, seule la donation des titres par les donataires à leurs descendants en ligne directe étant autorisée ;
• L’obligation faite aux donataires, sur simple demande des donateurs, d’apporter les actions à une société de famille dont ils ne peuvent demander la dissolution qu’un an après le décès des donateurs ;
• L’obligation de déposer le produit de la vente des titres donnés dans un établissement financier choisi par les donateurs jusqu’à ce que les donataires aient atteint l’âge de 25 ans, sans possibilité de retrait en capital avant ce terme ;
• L’obligation de réemploi du prix de cession des titres dans la création d’une société civile ou l’acquisition de contrats de capitalisation.

Pour vous aider à limiter le risque fiscal, LEXPATRIMONIS peut vous conseiller en amont sur la structure de l’opération de donation-cession à mettre en œuvre, la rédaction de l’acte de cession de titres ou de l’acte de donation (qui peut se faire par simple acte sous seing-privé) ou vous assister en cas de velléités de redressement de l’administration fiscale.