Dirigeant d’entreprise : les risques du métier.
19/01/2018 | L'avis de l'expert
La prise de risques est l’essence même du métier d’entrepreneur. Cependant, seuls des risques précis, identifiés et limités dans le temps peuvent être gérés. Le dirigeant d’entreprise doit se rappeler la loi de Murphy : « Tout ce qui est susceptible de mal tourner tournera nécessairement mal. ». Il est important de se préparer à faire face, notamment en matière de responsabilité civile personnelle du dirigeant.
Si la responsabilité personnelle des dirigeants de société devrait être exceptionnelle puisque c’est la société qui voit sa responsabilité engagée, elle est en pratique de plus en plus recherchée. Ce mouvement tient en particulier à l’existence d’actions en responsabilité propres au droit de la faillite : dans la mesure où la société sera souvent insolvable, il devient alors tentant pour les personnes habilitées à agir de rechercher la responsabilité des dirigeants de la société.
Les sources de cette responsabilité sont éparses. Pour certaines formes de sociétés, la responsabilité est expressément prévue par les textes du droit des sociétés. Pour d’autres, en revanche, la mise en cause des dirigeants au plan civil se base sur le droit commun.
Les Dirigeants concernés
Les dirigeants dont la responsabilité civile personnelle peut être mise en cause sont des dirigeants de droit ou de fait.
Les Dirigeants de droit
Le Dirigeant de droit est celui qui exerce des fonctions de direction, de gestion et d’administration en fonction en fonction de la loi ou des statuts. Sont visés :
- les gérants de Sociétés Civiles, de SARL ou d’EURL ;
- les administrateurs membres d’un conseil d’administration ;
- les membres du directoire d’une société anonyme ;
- le Président du Conseil d’Administration, le Directeur Général ou le Directeur Général Délégué en fonction de sa délégation ;
- le Président d’une Société Anonyme simplifiée ;
- une commune dans une société d’économie mixte ;
- le représentant permanent d’une personne morale…
La définition du dirigeant de droit exclut par contre de la catégorie des dirigeants de droit :
- les membres d’un conseil de surveillance ;
- les commissaires aux comptes ;
- les salariés et ce même s’ils ont le titre de directeur ;
- les associés qui ne se sont pas immiscés dans la gestion de la société, et ce quelle que soit la fraction du capital détenue.
Le recours à la société anonyme simplifiée est très fréquent et il faut, lors de la rédaction des statuts, avoir en mémoire que les membres des organes statutaires créés relèvent incontestablement de la catégorie des dirigeants de droit s’ils ont reçu une mission d’administration ou de gestion. La multiplication des organes en tous genres, sous l’influence anglo-saxonne, doit également amener, lors de la création des statuts ou leur modification, à une réflexion en profondeur sur la classification potentielle de ces fonctions dans la catégorie des dirigeants de droit.
L’exercice d’une activité réelle est sans incidence sur la qualification de gérant de droit (prête-nom), pas plus que celle de la rémunération de la personne concernée.
Les Dirigeants de fait
La loi ne livre pas de définition du dirigeant de fait. Ce sont les tribunaux qui se sont attachés à définir les contours de cette notion : le dirigeant de fait s’entend comme celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction. Le contentieux en la matière se cristallise autour de la question de savoir si dans les faits d’espèce, la personne dont la responsabilité civile est recherchée s’est impliquée objectivement dans la gestion et la direction de l’entreprise. Le statut de dirigeant de fait d’une personne se démontre par un faisceau d’indices convergents.
La mise en œuvre de l’action en responsabilité civile des dirigeants
Pour connaître les règles applicables, il est classique de distinguer sur ce point les sociétés soumises au droit des procédures collectives des sociétés in bonis. En effet, les personnes titulaires du droit de mettre en cause la responsabilité du dirigeant sont, dans le premier cas :
- la société,
- les associés,
- les tiers ;
dans la seconde hypothèse, seuls peuvent intervenir :
- le tribunal administrant la procédure collective, qui peut se saisir d’office,
- l’administrateur,
- le représentant des créanciers,
- le commissaire à l’exécution du plan,
- le liquidateur,
- le procureur de la République.
Dans une société en insuffisance d’actif, la responsabilité pécuniaire du dirigeant peut être engagée si sa faute de gestion est à l’origine de cette insuffisance d’actif. La faute peut-être objective, résulter d’une maladresse ou d’une négligence, être ponctuelle ou continue. Le message des tribunaux est clair : Le dirigeant d’entreprise doit, dès la création de la société, être prévoyant et prendre les décisions appropriées.
La Jurisprudence est plus clémente quant à la responsabilité civile personnelle que peut encourir le dirigeant dans une société in bonis : il faut apporter la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité, ainsi que de la commission d’une faute détachable des fonctions de dirigeant en cas de responsabilité à l’égard des tiers. Cette démonstration est délicate à fournir mais le contentieux en la matière est pléthorique. Il est donc nécessaire de l’anticiper.